周游：公司法上的两权分离之反思
周游：中央财经大学法学院讲师，博士后研究人员。
一、问题的提出
自20世纪90年代以来，建立现代企业制度渐次成为我国经济体制改革的重要梁柱和支点，目的是实现企业所有权与经营权的分离，亦即通常所言之两权分离。两权分离还可能指称所有权与控制权的分离。在法学领域，控制权与经营权在谈及两权分离时往往被视为同义语。两者在经济学领域也常交替使用。然而，作为两权分离学说的鼻祖，伯利与米恩斯在《现代公司与私有财产》中却表明控制权与经营权有别。据此，控制权与经营权究竟有无区别，以及认为存在区别与否的背景与理由又有哪些差异，就成为非常有趣的问题。中国极为特殊的企业实践及制度沿革究竟对中国式的两权分离增添了何种内涵。我们在中国语境下谈论两权分离时，究竟在谈论什么？两权分离本是一个需要解决的“问题”，在我国实践中却成为一项力求促成的“目的”，此种“问题”与“目的”之间究竟有着何种逻辑关联？
二、两权分离学说的原义解读及理论拓展
(一)重回经典：控制权 vs. 经营权
《现代公司与私有财产》的立论是所有权与控制权(而非经营权)的分离。只有在经营者控制的情形下，所有权与控制权完全分离，此时控制权与经营权也才可能实现无缝重叠，从而可以忽略两者存在的差异。可经典著作的迷惑性在于，其后续探讨几乎都以经营者控制为中心，因其与美国公司实践完美契合。经历漫长岁月的流传与解读，学界已将控制权与经营权不分情形地视为同义语。我们常说的伯利与米恩斯的两权分离学说，其实早已被简化为经营者控制语境下的两权分离，继而失却明晰控制权与经营权之间区别的必要性。
(二)经营者控制语境下的两权分离：现实问题抑或是立法目的
传统的两权分离学说实际上都是在经营者控制语境下展开的。该语境下的两权分离渐次成为公司法的一项重要假设，那么，这种假设究竟是立法需要解决的“问题”，抑或是立法应当实现的“目的”？应该说，当人们渐次关注公司愈加明显的公共性所引起的利益冲突时，两权分离必然是被当作一个严峻的问题来看待的，这也是《现代公司与私有财产》写作的动因。然而，问题或许能成为立法的假设、并被确定为立法的基础，但基础不等同于目的。两权分离不应是公司法力求引导公司治理优化的结果，恰恰相反，它是法律对经济现象的一种确认，这种确认也不仅仅局限于经营者控制，还要考虑其他的控制权形态。
(三)股东角色分化对两权分离学说的冲击
相比对于经典著作及其背景可能存在的误解，更大的问题在于公司实践对两权分离学说本身早已带来冲击。根据美国学者克拉克的总结，股东地位的变迁主线可归纳为企业家、所有者、资金提供者、受益人四个阶段。股东在不同阶段都将出现全新的社会分工，包括职业经理人、资产管理人、储蓄规划人等角色。当第三、四阶段机构的集合资金投资到公司之后，机构投资者作为股东而言在所有权与控制权方面非但不是分离的，两者还往往紧密结合，可见财产巨额聚集和企业所有权与控制权分离之间并没有必然联系。而无论所有权是与控制权还是与经营权分离，当其发生在公司内部时，本质都是股权利益分离的体现。亦即，为了改变股权利益原本合为一体且由股东单独享有的模式，特定主体可通过一定方式重新安排同一股权当中不同利益的归属。在现代公司发展的早期阶段，分享股权利益的主体较少，两权分离已然可以给出非常合理的解释，但是当相关主体不断增加时，就必然超出了两权分离的解释边界。
三、作为立法目的之中国式的两权分离：谜题与实质
明明是一个“问题”，却又如何演变为一项“目的”？
(一)官方文件及其解读
实现所有权与经营权的分离从20世纪80年代开始就逐渐成为企业改革乃至《公司法》制定的目的。较具代表性的官方表述最早可见于1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》，其目的旨在增加国有企业活力，提升企业自主独立性。研究表明，20世纪80年代的改革并未取得实质性成效。在缺乏必要的监控机制下，单纯实现所有权与经营权的分离，将诱使被禁锢已久的国有企业渐成脱缰的野马。新一轮改革以现代企业制度为主旋律展开。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》已经吸取了之前试错的经验教训：经营权交给了企业，但所谓的政府分级监管实际上就是由国家保有乃至强化对企业的控制权。由此可见，实现所有权与经营权的分离，目的是确立企业的市场主体地位。当经营权分离出去以后，控制权不必然依附于经营权，其行使也不需要受限于直接经营，由此拓宽了控制权的实现方式。
(二)国企改革与《公司法》中的经营权及控制权
我国1993年《公司法》是为国企改革服务的立法，尽管其在2005年已进行大刀阔斧的修订，但规则的整体框架与体例并没有发生质变。一是经营权的问题。《公司法》的规则基本都按照所有权与经营权分离的要求进行设置，使得公司治理结构单一、内部机构职权固定、强行规定过多。然而，不必要的程式对于封闭性公司而言将徒增运营成本。也因为理论指导的单一化，公司分类的意义必然受到影响。二是控制权的问题。公司分类之所以辨识度太低，还因为官方曾担忧过度对外融资可能会改变所有权性质，危及国家对企业的控制权，故认为国企公司化应主要以有限责任公司为准，只有少数企业有条件改为股份有限公司，由此使得有限责任公司形式成为《公司法》上的普通公司。从后来的实践效果看，这种担忧实属不必。此外，基于控制权行使的传统方式，如何防止国有资产流失成为1993年《公司法》的一项重要任务，其第4条第3款规定，公司中的国有资产所有权属于国家。这无疑和通常理解的公司产权制度相冲突。随着公司法基础理论的革新，2005年《公司法》也对此进行了修改。
(三)中国企业控制权的进一步考察：从国家控制的历史到私人控制的现实
以实现所有权与经营权分离为目的的政策举措完全不妨碍所有权与控制权的整合。两权分离学说的经典描述往往重在限制股东权利，而对国企改革的思考更多是如何在规范政府权力之基础上活化国有股权的行使。中国国有企业的治理模式以及《公司法》对此之回应，实际上有着极为深厚的历史根源。民国时期《公司法》的制定与修改对此有不同程度的体现。而中国企业与政府之间的特殊情结，至少可以追及到清末。这成为近代中国公司法制肇始的重要素材，也是百余年来中国公司实践及立法力图摆脱的路径依赖。洋务企业在不同时期(包括部分企业后来延续至民国)可能存在截然不同的治理模式，例如包括官办、官督商办、商办等等；所谓的“办”，其实仅仅是经营权的独立。即便是在商办时期，国家仍牢牢掌握着控制权。这也在一定程度上为我国当前混合所有制改革提供了可斟酌的元素。混合所有制改革在宏观上不仅不会削弱国家对国有企业的控制，还将会对非国有企业的控制权带来影响。而“混”的方式需要多元化，以真正实现“合”的目的。“分类推进”改革正是方式多元的表现，不同类别的国有企业需要有与之相适应的改革策略。
将视角转至民营企业，可以进一步省察中国商人对企业控制权的极端看重。从股权结构来看，财产巨额聚集和所有权与控制权分离之间并无直接关联。以阿里巴巴、百度等为代表的大公司都不属于伯利与米恩斯式的公司，因其股权充其量只是相对分散。作为自然人大股东，马云等人仍觉得公司可能失控，故而创设了所谓“合伙人”制。而诸如百度、京东等在美国上市的中国公司都采用了双层股权结构，并且都以实现集中控制为目的。该结构实际上非常迎合中国人投资与管理的需求，也符合当前中国公司发展的实际状况。与20世纪初的美国公司不同，中国公司的创始人或家族掌控者完全有能力维持控制权，外部因素也并没有对于这种控制权的维持形成过多障碍。目前最大的障碍，是公司法、证券法对一股一权、同股同权等规则的机械维护，由此在很大程度上影响到中国资本市场的国际竞争力。
(四)总结：形式上的分离与实质上的结合
《公司法》的立法框架，以及从过往到当前、从国企到私企所呈现的中国公司对控制权的整合与争夺，都反映出这样一种极具特色的制度谱系：在形式上，《公司法》以及相关官方文件都力图实现所有权与经营权的分离，而在实质上，实现所有权与控制权的结合是企业发展壮大的命门。因此，中国语境下我们在用“两权分离”一词时，实际上更多是指所有权与经营权的分离，而非所有权与控制权的分离，这与传统两权分离学说截然不同。
四、超越两权分离：中国公司法的进化
针对我国公司法“形式上的分离、实质上的结合”之特质，未来的改革重点可从公司之不同类型、控制权之不同形态等维度重新予以斟酌。
(一)形式上的分离之淡化：有限责任公司关键规则重构
形式上的分离以带有强烈公共性的公司为对象得以形成，从而并不是构建其他类型公司的制度时应当严守的准则。有限责任公司没有遵循所有权与经营权分离规则的必要，这无疑能够减少公司运行过程中的诸多成本。同时，也不排除实践中投资者在有限责任公司当中意欲实现所有权与经营权分离的可能，《公司法》宜就此留存足够的自治空间。故而应当在立法体例、治理结构、决策方式等层面进行规则革新。
(二)实质上的结合之回应：控制权形态多元化与控制者责任配置
中国公司在所有权与控制权的结合方面更具必要性与可能性，而两权的结合程度在不同公司当中并不一致，由此形成各式各样的控制权形态。当法律未能就此提供必要的制度选择时，控制权安排主要通过合约的形式进行，这难免产生诸多乱象。故而注重两点：一是多元化控制权形态的法律调整。二是控制者责任规则的系统性修复。这两点存在紧密的逻辑关联，本质上反映的是权利义务的对应关系。依据对公司决策的不同影响力，当事人所负担的义务也有所区别。在打破一股一权规则之后，对于同股不同权之背景下的任何一种控制权行使方式，法律都需配之以必要的风险防范机制。继而，权义配置的差异化也对公司治理结构的多元化提出更高要求。未来的改革，宜逐步允许公司在一定范围内根据不同需求设置不同的机构，以便其更好地依法实现所有权与控制权的结合；同时，由于不同的选择将伴随着不同的义务与责任，与此相关的规则完善也将有助于实现公权对公司的合理规制。
文摘来源:《中国法学》2017年第4期
图片来源: 百度百科
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